近日，中國(guó)常駐聯(lián)合國(guó)副代表劉振民大使在64屆聯(lián)大全會(huì)關(guān)于文化財(cái)產(chǎn)返還或歸還原主國(guó)的發(fā)言中明確提到：“中國(guó)堅(jiān)持對(duì)非法出境文物進(jìn)行追索的權(quán)利，反對(duì)拍賣圓明園文物等非法流失的中國(guó)文物。”年初，法國(guó)佳士得拍賣行拍賣中國(guó)圓明園獸首一事人們還記憶猶新，中國(guó)追索海外流失文物之路顯然并不平坦

　　文化財(cái)產(chǎn)作為人類文明的寶貴財(cái)富，是一個(gè)國(guó)家和民族身份的象征。流失文化財(cái)產(chǎn)返還或歸還原主國(guó)既是一個(gè)國(guó)家和民族的自然的情感訴求，也是法律正義性的必然反映。目前流失文化財(cái)產(chǎn)返還或歸還的路徑主要有外交交涉、公開(kāi)市場(chǎng)購(gòu)買、法律路徑以及主動(dòng)無(wú)償償還等幾種形式。

　　現(xiàn)狀


　　外交手段唱主角

　　目前，我國(guó)通常采用的是外交路徑，自1989年中國(guó)政府首次運(yùn)用外交方式成功地從美國(guó)紐約索思比拍賣行追索回湖北秭歸被盜戰(zhàn)國(guó)珍貴文物青銅敦起，外交路徑就成為了我國(guó)追回流失文化財(cái)產(chǎn)的主要方式，法律路徑的采用則相對(duì)較少。

　　之所以產(chǎn)生這樣的現(xiàn)狀，既與我國(guó)流失海外文化財(cái)產(chǎn)的時(shí)間、原因等相關(guān)，也與當(dāng)前文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)的國(guó)際法律體系有關(guān)。作為文化遺產(chǎn)之泱泱大國(guó)，自19世紀(jì)中葉以來(lái)，歷次西方列強(qiáng)在對(duì)我國(guó)的侵略戰(zhàn)爭(zhēng)中都掠奪了大量的文物，其中就包括從圓明園掠奪并流失海外的眾多文物。此外，改革開(kāi)放后我國(guó)大量的文物被偷盜和非法出口，也導(dǎo)致了新一輪文化財(cái)產(chǎn)的大量流失海外。這就使得我國(guó)流失海外的文化財(cái)產(chǎn)既有百年前被侵略者公然掠奪去的，也有被偷盜或非法出口的。

　　而在規(guī)范流失文化財(cái)產(chǎn)的國(guó)際條約中，聯(lián)合國(guó)教科文組織制定的《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》和《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》以及國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定的《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)關(guān)于被盜和非法出口文物的公約》直到1954年、1970年和1995年才予以通過(guò)，我國(guó)則是直到2000年、1989年、1997年才分別加入這三個(gè)公約。

　　尷尬

　　遭遇法律瓶頸

　　由于這些公約都是二戰(zhàn)后制定的，并且我國(guó)加入這些公約的時(shí)間都比較晚，因此在時(shí)間和空間效力范圍上這些公約都不能很好地保護(hù)我國(guó)的流失文化財(cái)產(chǎn)，尤其是公約制定前流失海外的大量珍貴文化財(cái)產(chǎn)。

　　首先，公約的時(shí)間范圍即溯及力問(wèn)題。盡管1954年公約和1970年公約沒(méi)有對(duì)溯及力問(wèn)題作出規(guī)定，但是《維也納條約法公約》規(guī)定：“除條約表示不同意思或另經(jīng)確定外，條約對(duì)當(dāng)事人生效之日以前所發(fā)生的任何行為或事實(shí)或已不存在之任何情勢(shì)，條約之規(guī)定不對(duì)該當(dāng)事國(guó)發(fā)生拘束力?！边@也就明確了兩公約“不溯及既往”的原則。1995年公約則更是明確規(guī)定：“公約僅適用于本公約對(duì)一國(guó)生效后在該國(guó)提出索還請(qǐng)求”且是在“本公約對(duì)締約國(guó)生效以后從該領(lǐng)土內(nèi)被盜”的文物和非法出口的文物。雖然我國(guó)在加入時(shí)對(duì)該條款提出了保留，但條約的本意還是不溯及既往。因此，公約的拘束力受到了時(shí)間上的限制。

　　其次，公約的空間范圍，即公約能產(chǎn)生拘束力的范圍。條約基于締約國(guó)的自愿而締結(jié)，“條約不拘束第三國(guó)”是國(guó)際法的基本原則。雖然加入1954年公約和1970年公約的國(guó)家較多，但普遍認(rèn)為具有可操作性的1995年公約由于傾向于保護(hù)文物資源國(guó)，使西方主要文物市場(chǎng)國(guó)處于劣勢(shì)地位，因此，大部分文物市場(chǎng)國(guó)都沒(méi)有加入該公約?？梢?jiàn)，公約的拘束力在地域范圍上也受到了極大限制。

　　再次，被冀望藉以追索我國(guó)自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后歷次戰(zhàn)爭(zhēng)中被掠奪的文化財(cái)產(chǎn)的1954年《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》實(shí)際上也愛(ài)莫能助。除了溯及力問(wèn)題上的瓶頸之外，公約關(guān)于文化財(cái)產(chǎn)返還的規(guī)定主要指向一種合法的、正當(dāng)?shù)?、光明的文化?cái)產(chǎn)的保護(hù)行為，即文化財(cái)產(chǎn)監(jiān)管國(guó)或保管國(guó)在武裝沖突終止時(shí)應(yīng)向被占領(lǐng)國(guó)返還其監(jiān)管或保管的文化財(cái)產(chǎn)，指望它適用于對(duì)我國(guó)歷次侵略戰(zhàn)爭(zhēng)中的非法、非正義和無(wú)序的掠奪文化財(cái)產(chǎn)的行為是不現(xiàn)實(shí)的。

　　路徑

　　外交與法律并重

　　雖然通過(guò)法律的路徑返還文化財(cái)產(chǎn)還存在著不少障礙，但不能因此就放棄通過(guò)法律的路徑予以返還文化財(cái)產(chǎn)。外交方式雖然不失為一種較好的解決流失文化財(cái)產(chǎn)返還的選擇路徑，但是外交路徑涉及到一個(gè)國(guó)家的話語(yǔ)權(quán)問(wèn)題，即一個(gè)國(guó)家的綜合實(shí)力問(wèn)題，也涉及到兩國(guó)關(guān)系問(wèn)題，而且外交路徑每次只能針對(duì)個(gè)案進(jìn)行協(xié)商。

　　法律路徑則正好可以彌補(bǔ)這一缺陷，同樣的情況可以反復(fù)適用，通過(guò)一國(guó)法院的判決予以認(rèn)定特定的文化財(cái)產(chǎn)是否屬于公約或條約的調(diào)整范圍。因此，必須要充分地結(jié)合外交路徑和法律路徑兩種方式從國(guó)家層面上促使文化財(cái)產(chǎn)的返還或歸還，更重要的是要通過(guò)外交路徑來(lái)促使多邊條約和雙邊條約的制定，尤其是雙邊條約的制定，使得彼此兩個(gè)國(guó)家之間在涉及到文化財(cái)產(chǎn)的返還或歸還問(wèn)題上有法可依，以使法律路徑的解決成為常態(tài)。

　　比如，我國(guó)已先后與秘魯、印度、意大利、菲律賓、希臘、智利、塞浦路斯、委內(nèi)瑞拉等國(guó)簽署了防止盜竊、盜掘和非法進(jìn)出境文物的雙邊協(xié)定。2009年1月，我國(guó)還和美國(guó)簽署了《中華人民共和國(guó)政府和美利堅(jiān)合眾國(guó)政府對(duì)舊石器時(shí)代到唐末的歸類考古材料以及至少250年以上的古跡雕塑和壁上藝術(shù)實(shí)施進(jìn)口限制的諒解備忘錄》。

　　隨著我國(guó)綜合實(shí)力不斷增強(qiáng)，成為文物市場(chǎng)交易國(guó)的可能性也正日益加大，因此我們也有必要開(kāi)始考慮拋開(kāi)“受害者”的感受，以一種更開(kāi)闊的視野和更為積極的姿態(tài)參與到文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)國(guó)際規(guī)則的制定中，以促使法律路徑的更好運(yùn)用。

　　練育強(qiáng)

　　(作者單位：華東政法大學(xué)科學(xué)研究院)